前言：正如習(xí)主席所述——“金山銀山不如綠水青山”，近年來環(huán)保并購行業(yè)進(jìn)入迸發(fā)期，各大上市公司和大型國企爭先恐后地在“跑馬圈地”，部分項目甚至在一個月內(nèi)便達(dá)成交易。而基于此類項目需要嚴(yán)格的資質(zhì)要求，故大多醫(yī)廢/
危廢企業(yè)都藉此要求當(dāng)?shù)卣谟杼卦S經(jīng)營權(quán)，以保證長久穩(wěn)定收益。因此，如特許經(jīng)營權(quán)失效或失去獨占性，將會導(dǎo)致該項目大幅貶值。為此，本文就醫(yī)廢/危廢特許經(jīng)營項目并購要點進(jìn)行淺述。
一、審查項目公司是否有通過競爭性方式取得特許經(jīng)營權(quán)
根據(jù)《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第十五條：“實施機構(gòu)根據(jù)經(jīng)審定的特許經(jīng)營項目實施方案，應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、競爭性談判等競爭方式選擇特許經(jīng)營者。特許經(jīng)營項目建設(shè)運營標(biāo)準(zhǔn)和監(jiān)管要求明確、有關(guān)領(lǐng)域市場競爭比較充分的，應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)方式選擇特許經(jīng)營者。”
《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第八條：“主管部門應(yīng)當(dāng)依照下列程序選擇投資者或者經(jīng)營者——
（一）提出市政公用事業(yè)特許經(jīng)營項目，報直轄市、市、縣人民政府批準(zhǔn)后，向社會公開發(fā)布招標(biāo)條件，受理投標(biāo)；
（二）根據(jù)招標(biāo)條件，對特許經(jīng)營權(quán)的投標(biāo)人進(jìn)行資格審查和方案預(yù)審，推薦出符合條件的投標(biāo)候選人；
（三）組織評審委員會依法進(jìn)行評審，并經(jīng)過質(zhì)詢和公開答辯，擇優(yōu)選擇特許經(jīng)營權(quán)授予對象；
（四）向社會公示中標(biāo)結(jié)果，公示時間不少于20天；
（五）公示期滿，對中標(biāo)者沒有異議的，經(jīng)直轄市、市、縣人民政府批準(zhǔn)，與中標(biāo)者簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。”
從上可見，醫(yī)廢/危廢特許經(jīng)營權(quán)項目應(yīng)通過招標(biāo)、競爭性談判等競爭性方式選擇特許經(jīng)營者。而往往在實踐中，有部分企業(yè)在取得特許經(jīng)營權(quán)后，即以“轉(zhuǎn)包”、“承包經(jīng)營”等名義，將其在特許經(jīng)營權(quán)合同中的權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓至第三方，其行為實質(zhì)屬于變相轉(zhuǎn)讓特許經(jīng)營權(quán)，存在隨時被政府收回權(quán)利的重大風(fēng)險。
二、審查特許經(jīng)營權(quán)合同核心條款是否齊備
根據(jù)《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第十八條：“特許經(jīng)營協(xié)議應(yīng)當(dāng)主要包括以下內(nèi)容：（一）項目名稱、內(nèi)容；（二）特許經(jīng)營方式、區(qū)域、范圍和期限；（三）項目公司的經(jīng)營范圍、注冊資本、股東出資方式、出資比例、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等；（四）所提供產(chǎn)品或者服務(wù)的數(shù)量、質(zhì)量和標(biāo)準(zhǔn)；（五）設(shè)施權(quán)屬，以及相應(yīng)的維護(hù)和更新改造；（六）監(jiān)測評估；（七）投融資期限和方式；（八）收益取得方式，價格和收費標(biāo)準(zhǔn)的確定方法以及調(diào)整程序；（九）履約擔(dān)保；（十）特許經(jīng)營期內(nèi)的風(fēng)險分擔(dān)；（十一）政府承諾和保障；（十二）應(yīng)急預(yù)案和臨時接管預(yù)案；（十三）特許經(jīng)營期限屆滿后，項目及資產(chǎn)移交方式、程序和要求等；（十四）變更、提前終止及補償；（十五）違約責(zé)任；（十六）爭議解決方式。”
實踐中，大部分特許經(jīng)營權(quán)合同均與上述規(guī)定的合同體例大同小異，此處不再贅述。但除了重點關(guān)注特許經(jīng)營范圍及違約責(zé)任以外，建議收購方應(yīng)當(dāng)留意以下幾點合同內(nèi)是否有明確約定——
（1）特許經(jīng)營權(quán)的獨占性
目前暫無法律明確規(guī)定特許經(jīng)營權(quán)具有排他性，人民法院在對此問題進(jìn)行認(rèn)定時，往往以特許經(jīng)營合同是否有明確約定作為判定依據(jù)，在無明確約定特許經(jīng)營權(quán)者在特許經(jīng)營范圍內(nèi)具有排他性的經(jīng)營權(quán)，則存在被人民法院認(rèn)定不具有排他性經(jīng)營權(quán)的風(fēng)險。
（2）調(diào)價機制
在投入項目前，各方均會對該項目在特許經(jīng)營期的收益進(jìn)行測算，以保證特許經(jīng)營者“保本微利”。但往往由于政策要求，例如環(huán)保要求提高等，則意味著特許經(jīng)營者需要額外投資進(jìn)行改擴(kuò)建或改變工藝。故此，建議在特許經(jīng)營權(quán)合同中明確調(diào)價機制，例如約定常規(guī)調(diào)價（如3年1調(diào)）和非常規(guī)調(diào)價（成本超過10%即調(diào)整），以保證其合理收益。
（3）合同解除/終止后的補償
不少特許經(jīng)營合同，僅約定了賠償特許經(jīng)營者實際/直接損失，但鑒于“舉證難”，建議在特許經(jīng)營權(quán)合同中明確合同解除/終止后的補償公式。
三、審查危險/醫(yī)療廢物經(jīng)營許可證 是否符合經(jīng)營需求
根據(jù)《
危險廢物經(jīng)營許可證管理辦法》第五條規(guī)定：“申請領(lǐng)取危險廢物收集、貯存、處置綜合經(jīng)營許可證，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：
（一）有3名以上環(huán)境工程專業(yè)或者相關(guān)專業(yè)中級以上職稱，并有3年以上固體廢物污染治理經(jīng)歷的技術(shù)人員；
（二）有符合國務(wù)院交通主管部門有關(guān)危險貨物運輸安全要求的運輸工具；
（三）有符合國家或者地方環(huán)境保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)和安全要求的包裝工具，中轉(zhuǎn)和臨時存放設(shè)施、設(shè)備以及經(jīng)驗收合格的貯存設(shè)施、設(shè)備；
（四）有符合國家或者省、自治區(qū)、直轄市危險廢物處置設(shè)施建設(shè)規(guī)劃，符合國家或者地方環(huán)境保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)和安全要求的處置設(shè)施、設(shè)備和配套的污染防治設(shè)施；其中，醫(yī)療廢物集中處置設(shè)施，還應(yīng)當(dāng)符合國家有關(guān)醫(yī)療廢物處置的衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)和要求；
（五）有與所經(jīng)營的危險廢物類別相適應(yīng)的處置技術(shù)和工藝；
（六）有保證危險廢物經(jīng)營安全的規(guī)章制度、污染防治措施和事故應(yīng)急救援措施；
（七）以填埋方式處置危險廢物的，應(yīng)當(dāng)依法取得填埋場所的土地使用權(quán)。”
上述內(nèi)容是取得危廢/醫(yī)廢經(jīng)營許可證的前提條件，作為收購方，僅停留于證件主體和期限等此類形式審查是遠(yuǎn)不足夠的，建議仍需在以下方面對經(jīng)營許可證進(jìn)行實質(zhì)審查——
（1）經(jīng)營方式和經(jīng)營類別
根據(jù)《危險廢物經(jīng)營許可證管理辦法》第三條：“危險廢物經(jīng)營許可證按照經(jīng)營方式，分為危險廢物收集、貯存、處置綜合經(jīng)營許可證和危險廢物收集經(jīng)營許可證。領(lǐng)取危險廢物綜合經(jīng)營許可證的單位，可以從事各類別危險廢物的收集、貯存、處置經(jīng)營活動；領(lǐng)取危險廢物收集經(jīng)營許可證的單位，只能從事機動車維修活動中產(chǎn)生的廢礦物油和居民日常生活中產(chǎn)生的廢鎘鎳電池的危險廢物收集經(jīng)營活動。”
可見，如該證件經(jīng)營方式只有“收集”，則意味著其只能從事廢礦物油和廢鎘鎳電池的收集工作，具有局限性。因此，建議收購前查詢《國家危險廢物名錄（2021年版）》，了解該企業(yè)可以從事哪類危廢/醫(yī)廢的收集處置工作，例如醫(yī)廢企業(yè)則應(yīng)具備HW01的經(jīng)營類別：
（2）經(jīng)營規(guī)模
經(jīng)營規(guī)模，簡而言之即項目公司日均可處置多少噸危廢/醫(yī)廢，其直接影響股權(quán)收購價值。而且，建議同時查閱項目公司交予政府部門的轉(zhuǎn)移聯(lián)單、月報表等，審查其是否有超規(guī)模經(jīng)營的情形。此外，如存在改變工藝、增加經(jīng)營類別、改擴(kuò)建、年經(jīng)營規(guī)模超20%的情形，則應(yīng)重新申請危廢/醫(yī)廢經(jīng)營許可證。
四、審查股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否具有禁止性規(guī)定
雖然，目前法律并未對特許經(jīng)營權(quán)項目公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出禁止性規(guī)定，一般都是以特許經(jīng)營權(quán)合同是否有約束性規(guī)定作為判定依據(jù)。但是，在合同也沒有約束性規(guī)定的情況下，是否就意味著其可以擅自進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓？
對此，筆者認(rèn)為需要從以下方面進(jìn)行考慮：
(1)受讓主體是否具備運營條件
根據(jù)《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第七條規(guī)定：“參與特許經(jīng)營權(quán)競標(biāo)者應(yīng)當(dāng)具備以下條件：
（一）依法注冊的企業(yè)法人；
（二）有相應(yīng)的設(shè)施、設(shè)備；
（三）有良好的銀行資信、財務(wù)狀況及相應(yīng)的償債能力；
（四）有相應(yīng)的從業(yè)經(jīng)歷和良好的業(yè)績；
（五）有相應(yīng)數(shù)量的技術(shù)、財務(wù)、經(jīng)營等關(guān)鍵崗位人員；
（六）有切實可行的經(jīng)營方案；
（七）地方性法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他條件。
從上可見，從事特許經(jīng)營權(quán)項目，競標(biāo)者需要具備足夠的運營能力，政府往往也會在招標(biāo)文件中設(shè)定評分條件，以確保中標(biāo)人可以適格履行項目。
實踐中，為隔離項目風(fēng)險，中標(biāo)者一般會成立項目公司，由政府方直接將特許經(jīng)營權(quán)授予項目公司進(jìn)行運營。但是，項目公司本身只是一個載體，政府方考察的是背后運營項目公司的股東，因此在更換新股東后如項目公司不具備運營條件，則存在被政府收回特許經(jīng)營權(quán)的風(fēng)險。
(2)法定代表人變更需政府方書面同意
根據(jù)《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第十五條規(guī)定：“獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)確需變更名稱、地址、法定代表人的，應(yīng)當(dāng)提前書面告知主管部門，并經(jīng)其同意。”
據(jù)此，即使股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項無法單獨取得政府方的審批同意，建議也將股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜作為變更法定代表人的事由向政府方請示審批，以避免日后被認(rèn)定為擅自轉(zhuǎn)讓特許經(jīng)營權(quán)。
五、審查股權(quán)是否存在質(zhì)押等權(quán)利限制
建議收購方在收購前聘請專業(yè)律師團(tuán)隊，對項目公司進(jìn)行全面的盡職調(diào)查，其中股權(quán)方面則需要委托律師前往中國人民銀行調(diào)取項目公司的企業(yè)征信報告，并前往當(dāng)?shù)厥袌霰O(jiān)督管理局調(diào)取其設(shè)立至今的工商內(nèi)檔，以確保公司股權(quán)沒有質(zhì)押等權(quán)利限制。
同時，基于醫(yī)廢/危廢屬于專業(yè)技術(shù)性較強的行業(yè)，建議可讓原股東保留部分股權(quán)，并設(shè)定其股權(quán)鎖定期及考核期（一般三至五年），由原股東和新股東就項目公司未來幾年的凈利潤進(jìn)行對賭，從而進(jìn)行估值調(diào)整。
六、審查項目公司是否具有稅收優(yōu)惠和財政補貼
環(huán)保行業(yè)，除了日常經(jīng)營收益以外，項目公司對稅收優(yōu)惠及財政補貼的依賴性極強，政策優(yōu)惠力度將直接影響收益。稅收優(yōu)惠除了我們?nèi)粘６δ咳镜?ldquo;高新企業(yè)”以外，更需要關(guān)注的是其他特殊行業(yè)的稅收優(yōu)惠。
例如根據(jù)《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于印發(fā)<資源綜合利用產(chǎn)品和勞務(wù)增值稅優(yōu)惠目錄>的通知》,符合以下條件，即可按優(yōu)惠目錄享受高達(dá)70%-100%的增值稅即征即退政策——
（一）屬于增值稅一般納稅人；
（二）銷售綜合利用產(chǎn)品和勞務(wù)，不屬于國家發(fā)展改革委《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導(dǎo)目錄》中的禁止類、限制類項目；
（三）銷售綜合利用產(chǎn)品和勞務(wù)，不屬于環(huán)境保護(hù)部《環(huán)境保護(hù)綜合名錄》中的“高污染、高環(huán)境風(fēng)險”產(chǎn)品或者重污染工藝；
（四）綜合利用的資源，屬于環(huán)境保護(hù)部《國家危險廢物名錄》列明的
危險廢物的，應(yīng)當(dāng)取得省級及以上環(huán)境保護(hù)部門頒發(fā)的《危險廢物經(jīng)營許可證》，且許可經(jīng)營范圍包括該危險廢物的利用；
（五）納稅信用等級不屬于稅務(wù)機關(guān)評定的C級或D級。
七、審查項目公司報建手續(xù)及資產(chǎn)負(fù)債情況
建議收購前要求項目公司提供立項批復(fù)、環(huán)評報告、環(huán)保驗收批復(fù)、竣工驗收等材料，以確保項目建設(shè)合法合規(guī)。同時，建議要求項目公司提供近三年審計報告、十大經(jīng)營合同、土地使用證、房產(chǎn)證、設(shè)備購置發(fā)票等資料，全面了解項目公司的資產(chǎn)負(fù)債情況。
八、審查項目公司生產(chǎn)經(jīng)營情況
建議通過審查項目公司危廢/醫(yī)廢轉(zhuǎn)移聯(lián)單、月報表等材料，確認(rèn)其是否在經(jīng)營范圍和經(jīng)營規(guī)模內(nèi)從事業(yè)務(wù)。根據(jù)《醫(yī)療廢物管理條例》規(guī)定，醫(yī)療廢物暫時貯存的時間不得超過2天，疫情期間更有部分政策規(guī)定醫(yī)廢“日產(chǎn)日清”，因此需要了解項目公司日常生產(chǎn)經(jīng)營是否達(dá)標(biāo)，處置能力是否足夠，是否存在違規(guī)委外處置等情況，以防止違規(guī)風(fēng)險。
九、了解項目的收益模式
各類危廢/醫(yī)廢項目雖屬同一行業(yè)，但卻因處置工藝、利用方式的不同，直接影響收益情況。例如以焚燒方式處置，即可利用其發(fā)電獲取收益；以“濕法工藝”處置，即可從中提煉金屬另行獲益。因此，了解危廢/醫(yī)廢背后的資源利用、盈利邏輯，同樣尤為重要。
十、審查項目公司是否具有訴訟仲裁及行政處罰
建議可從中國裁判文書網(wǎng)、項目公司自行披露、政府部門調(diào)查等方式多維度進(jìn)行調(diào)查，務(wù)求全面真實了解項目公司訴訟仲裁及行政處罰情況，并以訪談提綱的方式要求項目公司披露發(fā)生原因以及處理情況。如發(fā)現(xiàn)環(huán)保處罰，則建議委托專業(yè)律師團(tuán)隊前往當(dāng)?shù)厣鷳B(tài)環(huán)境局調(diào)查處罰情況，同時收集近三年的環(huán)境檢測及監(jiān)測報告，充分了解處罰原因和整改措施落實情況，以避免同類事件再次發(fā)生。
作者：盧國曦 執(zhí)業(yè)律師，工作單位：北京大成（廣州）律師事務(wù)所。
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